W Sejmie pojawił się projekt ustawy o szczególnych rozwiązaniach zapewniających możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w czasie epidemii COVID-19, która pozwala pracodawcom zażądać od pracownika informacji o wyniku testu na COVID-19, przebytej infekcji albo zaszczepieniu na COVID-19.

Zgodnie z projektem pracodawca będzie mógł zażądać od pracownika lub osoby, która pozostaje z nim w stosunku cywilnoprawnym (czyli od pracownika lub kontraktora) podania informacji o posiadaniu negatywnego wyniku testu diagnostycznego w kierunku COVID-19 wykonanego nie wcześniej niż 48 godzin przed jego okazaniem.

Uprawnienie to będzie przysługiwało w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, ogłoszonego z powodu COVID-19, jeśli jest to niezbędne do przeciwdziałania rozprzestrzenianiu się̨ COVID-19 w zakładzie pracy lub innym miejscu wyznaczonym do wykonywania pracy (taka nieprecyzyjna przesłanka może budzić wątpliwości interpretacyjne, jednak powinna ograniczyć ewidentne nadużycia projektowanej regulacji, takie jak np. żądanie informacji o COVID-19 od pracowników lub kontraktorów, którzy i tak pracują stale zdalnie).

Pracownik lub kontraktor będzie mógł zwolnić się z tego obowiązku, jeśli przedstawi:

• informację o przebytej infekcji COVID-19 lub
• informację o wykonaniu szczepienia przeciwko COVID-19.

Projekt wychodzi więc naprzeciw oczekiwaniom pracodawców, którzy od miesięcy apelowali o wyposażenie ich w instrument pozwalający zweryfikować stan zdrowia podwładnych. Jak dotąd brak było wyraźnej podstawy prawnej do przetwarzania tego rodzaju danych.

Udostępnienie ww. informacji będzie następowało w formie oświadczenia pracownika lub kontraktora na każde żądanie pracodawcy. Pracodawca będzie mógł też jednak zażądać udokumentowania danych w zakresie niezbędnym do ich potwierdzenia przez okazanie:

• negatywnego wyniku testu diagnostycznego wykonanego nie wcześniej niż 48 godzin przed jego okazaniem,
• zaświadczenia o przebytej infekcji,
• certyfikatu o zaszczepieniu przeciwko COVID-19.

Przepisy nie wskazują, w jakim okresie miałaby być przebyta infekcja. Tymczasem nie ma wątpliwości, że stopień odporności osoby, która przebyła COVID-19 np. na początku pandemii w marcu 2020 r., oraz osoby, która zachorowała niedawno, np. w grudniu 2021 r., zazwyczaj będzie się znacząco różnił. Podobnie różnić się będzie odporność osób, które przyjęły jedną, dwie albo trzy dawki szczepionki. Tymczasem przepisy nie precyzują, co należy rozumieć przez „wykonanie szczepienia”, a zatem wydaje się, że już informacja o przyjęciu jednej dawki szczepionki powinna być wystarczająca.

Co w przypadku pracowników (lub kontraktorów), którzy poinformują pracodawcę, że nie mają aktualnego wyniku testu, nie przebyli infekcji wirusa COVID-19 ani się nie zaszczepili? Pracodawca będzie mógł:

• dokonać zmiany w zakładzie pracy lub innym miejscu wyznaczonym do wykonywania pracy, w tym sposobu wykonywania pracy przez pracowników lub kontraktorów,
• dokonywać zmian w systemach lub rozkładach czasu pracy pracowników lub kontraktorów,
• polecić pracownikowi lub kontraktorowi wykonywanie pracy poza miejscem jej wykonywania określonym w umowie (ale w tej samej miejscowości) lub powierzyć pracownikowi lub kontraktorowi innego rodzaju pracę za wynagrodzeniem odpowiadającym rodzajowi pracy, nie niższym niż dotychczasowe.

Co jeśli pracownik lub kontraktor odmówi przekazania informacji? Będzie traktowany jak osoba, która nie posiada wyniku testu, statusu ozdrowieńca lub która nie wykonała szczepienia.

Zrównanie uprawnień pracodawcy wobec pracowników i kontraktorów – choć zrozumiałe, biorąc pod uwagę cel ustawy – jest kontrowersyjne, zważywszy na odmienności tych stosunków prawnych. Jednocześnie same uprawnienia pracodawcy są sformułowane dość niejasno.

Możliwość „dokonania zmiany w zakładzie pracy lub innym miejscu jej wykonywania, w tym sposobu jej wykonywania” jest uprawnieniem bardzo ogólnym, a w dodatku wchodzącym w zakres „zwykłych” uprawnień pracodawcy, wynikających z jego statusu.

Podobnie możliwość dokonywania zmian w systemach i rozkładach czasu pracy nie jest niczym szczególnym. Gdyby natomiast intencją ustawodawcy było danie pracodawcom uprawnień do wprowadzania zmian w tym zakresie w innym trybie niż przewidziany w Kodeksie pracy, powinno być to wprost wskazane w ustawie.

Trzecia z ww. instytucji – w zakresie zmiany miejsca pracy – już funkcjonuje w ramach regulacji dotyczącej pracy zdalnej, jednak bez ograniczenia, że praca musi być wykonywana w tej samej miejscowości.

Istotnym uprawnieniem jest natomiast możliwość powierzenia innego rodzaju pracy, gdzie jedynym warunkiem jest utrzymanie wynagrodzenia pracownika / kontraktora co najmniej na dotychczasowym poziomie. O ile tego rodzaju szczególne uprawnienie można uznać za „akceptowalne” w ramach stosunku pracy (podobne instytucje występują bowiem w Kodeksie pracy), o tyle w przypadku stosunków cywilnoprawnych jest to dość daleka ingerencja.

Projektowana regulacja wprost wskazuje, że korzystanie przez pracodawcę z ww. instytucji, a także nakazanie pracy zdalnej (które jest już możliwe na mocy tarczy antykryzysowej) w związku ze statusem COVID-19, nie stanowi naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu. Choć taki wniosek można wyprowadzać z ogólnych przepisów o równym traktowaniu, to z praktycznego punktu widzenia ww. przepis należy oceniać pozytywnie, ponieważ pozwoli uniknąć wątpliwości w tym zakresie.

Projekt reguluje także kwestie związane z przetwarzaniem danych osobowych, w tym:

• retencję – przetwarzanie danych będzie dopuszczalne przez okres niezbędny do realizacji celu przeciwdziałania rozprzestrzenianiu się̨ COVID-19, nie dłużej jednak niż do upływu okresu obowiązywania stanu zagrożenia epidemiologicznego albo stanu epidemii. Pracodawca będzie zobowiązany niezwłocznie usunąć dane, których dalsze przetwarzanie jest zbędne. W praktyce pracodawca będzie więc zobowiązany do przeanalizowania, jak długo będzie przechowywał poszczególne kategorie danych. Wydaje się, że największe trudności sprawi ustalenie retencji informacji o przebytej infekcji. W naszej ocenie warto skonsultować się z odpowiednimi służbami medycznymi.
• dostęp do danych – do przetwarzania danych będą mogły być dopuszczone wyłącznie osoby posiadające upoważnienie do przetwarzania takich danych wydane przez pracodawcę, zobowiązane do zachowania ich w tajemnicy.

Przepisy pozwalają też kierownikowi podmiotu wykonującego działalność leczniczą nałożyć na pracowników i kontraktorów obowiązek zaszczepienia się przeciwko COVID-19, jeżeli nie ma przeciwwskazań do szczepienia w zakresie ich stanu zdrowia. Projektowana regulacja milczy jednak na temat możliwych konsekwencji niezastosowania się do takiego obowiązku, co przerzuca ciężar analizy tej kwestii na ww. podmioty.

Projekt przewiduje także uprawnienia dla przedsiębiorców, których działalność podlega czasowemu ograniczeniu w związku z pandemią – będą oni mogli żądać od klientów analogicznych informacji w zakresie COVID-19 jak opisane powyżej. Co ciekawe, w ostatnich dniach szeroko komentowane jest stanowisko UODO, który ma wątpliwości co do zgodności tego rodzaju działań z RODO. UODO podnosi, że celem weryfikacji certyfikatów COVID-19 jest bowiem ułatwienie swobodnego przemieszczania się w czasie pandemii COVID-19. Zdaniem urzędu dane mogą być przetwarzane wyłącznie w tym celu i nie można rozszerzyć tego celu przepisami krajowymi.

Nie jest jasne, jakie będą dalsze losy projektu. 5 stycznia 2022 r. ma odbyć się jego publiczne wysłuchanie. Będziemy informowali na bieżąco o stanie prac w tym zakresie.

Piotr Podsiadły, Karolina Romanowska