Zdarza się, że pracodawcy – szczególnie ci będący częścią zagranicznych grup kapitałowych – chcą przeprowadzić tzw. background check, tj. pozyskać i analizować różnego rodzaju informacje dotyczące okoliczności faktycznych, sytuacji czy statusu kandydatów do pracy lub pracowników w zakresie, w którym realizacja tego rodzaju działań nie jest wynikającym z przepisów obowiązkiem pracodawcy. Prowadzenie takich działań wiązać się będzie z przetwarzaniem danych osobowych kandydatów do pracy lub pracowników. Zanim pracodawcy podejmą jakiekolwiek czynności, powinni upewnić się, czy przetwarzanie danych osobowych z tym związane będzie zgodne z przepisami obowiązującymi w tym zakresie.

W artykule skupiamy się na kwestiach związanych z background checks prowadzonymi przez pracodawcę w odniesieniu do jego pracowników / kandydatów do pracy. Nie odnosimy się, w szczególności, do sytuacji podobnych faktycznie, ale istotnie innych z punktu widzenia implikacji wynikających z przepisów, np.:

• background checks przeprowadzanych w odniesieniu do osób świadczących usługi na innych podstawach niż umowa o pracę,
• przetwarzania przez pracodawcę publicznie dostępnych informacji o pracownikach (np. opublikowanych w mediach społecznościowych),
• sytuacji, w których pracodawca przeprowadza background check swoich pracowników nie w imieniu własnym, tylko w imieniu swojego klienta, u którego dany pracownik miałby być zaangażowany w realizację określonego zlecenia.

Czy pracodawca może przeprowadzić background check pracownika?

Prowadzenie większości rodzajów background checków może być problematyczne z punktu widzenia polskich przepisów, zwłaszcza jeśli informacje miałyby nie być zbierane bezpośrednio od kandydata do pracy lub pracownika. Nawet jednak w przypadku zbierania informacji bezpośrednio od tych osób polskie przepisy prawa pracy i ochrony danych osobowych w znacznym stopniu ograniczają zakres danych osobowych i dokumentów, których pracodawca może zażądać, co skutecznie ogranicza możliwość przeprowadzania background checków.

To, czy dany rodzaj background checku będzie dopuszczalny w świetle polskich przepisów, zależy przede wszystkim od tego, jakiego rodzaju czynności będą w jego ramach wykonywane. W praktyce background checks mogą mieć bowiem bardzo różne postacie. Niektórzy pod tym pojęciem mogą rozumieć np. weryfikację referencji od poprzednich pracodawców, weryfikację dyplomu z uczelni czy weryfikację tożsamości danej osoby, a inni weryfikację karalności, sytuacji rodzinnej lub historii kredytowej. Do każdego z tych background checków znajdą zastosowanie inne ograniczenia.

Background checks a Kodeks pracy

Jeśli chodzi o informacje zbierane bezpośrednio od kandydata do pracy / pracownika, Kodeks pracy zawiera zamknięty katalog danych osobowych, których podania może żądać pracodawca. Katalog ten nie obejmuje informacji takich jak historia kredytowa, kondycja finansowa czy sytuacja rodzinna. W związku z tym żądanie przez pracodawcę od pracownika / kandydata do pracy informacji tego rodzaju może być uznane za naruszenie przepisów i, zasadniczo, może być dopuszczalne tylko w wyjątkowych przypadkach. Co istotne, nawet uzyskanie zgody pracownika / kandydata na przeprowadzenie weryfikacji, która obejmuje przetwarzanie danych osobowych wykraczających poza katalog wynikający z Kodeksu pracy, nie eliminuje ryzyk prawnych dla pracodawcy, jako że tego rodzaju zgoda może być łatwo uznana za wyrażoną niedobrowolnie, a więc nieważną w świetle przepisów o ochronie danych osobowych.

Dane osobowe w zakresie, w którym Kodeks pracy dopuszcza ich pozyskiwanie, są udostępniane pracodawcy w formie oświadczenia kandydata/pracownika. Pracodawca może zażądać dokumentów niezbędnych do potwierdzenia danego oświadczenia (co do zasady jest to jedyna dopuszczalna kontrola prawdziwości przedstawionych informacji).

Zgodnie ze stanowiskiem PUODO pracodawca nie może samodzielnie skontaktować się z poprzednim pracodawcą w celu uzyskania informacji o kandydacie (tj. referencji). Byłoby to dopuszczalne tylko wtedy, gdyby kandydat dobrowolnie wyraził na to zgodę (a pracodawca powinien być w stanie udowodnić, że zgoda została dobrowolnie udzielona). Nawet jeśli kandydat dostarczy referencje z własnej inicjatywy, pracodawca nie jest uprawniony do skontaktowania się z poprzednim pracodawcą w celu uzyskania dodatkowych informacji. Zgodnie ze stanowiskiem PUODO pracodawca nie jest także uprawniony do samodzielnego kontaktowania się z uczelnią w celu potwierdzenia autentyczności podanych danych o wykształceniu.

Istotnie ogranicza to możliwość pracodawców do dokonywania background checks samodzielnie, bez udziału pracownika, nawet w zakresie danych osobowych, które pracodawca może pozyskiwać zgodnie z Kodeksem pracy. Co ważne, nawet jeśli pracownik zgodzi się na określone weryfikacje (np. na kontakt z uczelnią lub byłym pracodawcą), o ile pracownik samodzielnie i z własnej inicjatywy nie przedstawi określonych informacji, przeprowadzenie weryfikacji przez pracodawcę nie jest pozbawione ryzyk dla pracodawcy z punktu widzenia przepisów, ponieważ istnieje ryzyko, że zgoda pracownika / kandydata na przetwarzanie danych osobowych w związku z weryfikacją może zostać uznana za niedobrowolną, a zatem nieważną w świetle przepisów o ochronie danych osobowych.

Background checks dotyczące karalności

Jednym z najpopularniejszych background checków, który chcieliby przeprowadzać pracodawcy, jest weryfikacja karalności danej osoby. Co istotne, z uwagi na przepisy o ochronie danych osobowych, pracodawca nie może przetwarzać danych osobowych kandydatów do pracy / pracowników dotyczących ich karalności, chyba że istnieją odrębne przepisy, które zezwalają na takie przetwarzanie (w przypadku braku takich przepisów zakaz przetwarzania takich danych osobowych nawet na podstawie zgody wynika z Kodeksu pracy), i tylko w zakresie, w jakim przepisy te pozwalają na takie przetwarzanie. Niewiele przepisów zezwala na weryfikację karalności.

Istotnym wyjątkiem jest ustawa z dnia 12 kwietnia 2018 r. o zasadach pozyskiwania informacji o niekaralności osób ubiegających się o zatrudnienie i osób zatrudnionych w podmiotach sektora finansowego. Na podstawie tej ustawy można, pod pewnymi warunkami, żądać od kandydatów do pracy / pracowników informacji o karalności. Niemniej jednak pracodawca powinien dokonać uprzedniej analizy w celu ustalenia, czy przepisy ww. ustawy znajdą w ogóle zastosowanie do konkretnego pracodawcy (biorąc pod uwagę brzmienie ustawy analiza ta może być stosunkowo skomplikowana). Nawet jeśli przepisy faktycznie znajdą zastosowanie w danym przypadku, zawierają one szereg ograniczeń co do procesu weryfikacji karalności. Pracodawca – podmiot sektora finansowego może sprawdzić karalność kandydatów do pracy lub pracowników, jeżeli osoby te mają pracować lub są już zatrudnione na stanowisku związanym z zarządzaniem mieniem tego podmiotu lub osób trzecich, dostępem do informacji prawnie chronionych, podejmowaniem decyzji obarczonych wysokim ryzykiem utraty mienia tego podmiotu lub osób trzecich lub wyrządzenia innej znacznej szkody temu podmiotowi lub osobom trzecim. Dodatkowo pracodawcy mogą weryfikować karalność wyłącznie w zakresie przestępstw wskazanych w ustawie.

***

Jak widać, możliwość legalnego przeprowadzania background checków przez pracodawców w Polsce jest mocno ograniczona. Przed rozpoczęciem tego rodzaju działań wskazana jest więc analiza, czy i w jakim zakresie takie działania będą prawnie dopuszczalne. W niektórych przypadkach bowiem mogą znaleźć zastosowanie specyficzne przepisy, np. dotyczące pracy z dziećmi lub pracy w sektorze finansowym – powodujące, że niektóre background checki mogą być dozwolone (a w niektórych przypadkach ich przeprowadzenie będzie wręcz wymagane), jednak wyłącznie w zakresie dozwolonym w tych przepisach.

Karolina Romanowska

Łukasz Rutkowski