Legalne zatrudnienie wymaga w takich przypadkach zadbania o:

• legalny pobyt (co leży zazwyczaj w gestii samego cudzoziemca),
• legalną pracę w Polsce (co spoczywa zasadniczo na pracodawcy).

Procedury administracyjne, w zależności od organu właściwego w danej sprawie, trwają niekiedy wiele miesięcy (średnio 1-3 miesiące w przypadku zezwoleń na pracę i 4-12 miesięcy w przypadku zezwoleń na pobyt). Taki okres należy zatem wziąć pod uwagę, rozważając kandydaturę cudzoziemca. Wyjątkiem są tu oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi (dostępne dla obywateli Armenii, Białorusi, Gruzji, Mołdawii, Rosji oraz Ukrainy), których rejestracja następuje, co do zasady, w terminie 7 dni roboczych.

Kandydat-cudzoziemiec – co warto wiedzieć?

Przede wszystkim trzeba znać obywatelstwo kandydata-cudzoziemca, ale to nie wystarczy. Aby określić, z jakimi (ewentualnymi) dodatkowymi formalnościami wiązałoby się zatrudnienie danej osoby, warto sprawdzić, między innymi na jakiej podstawie cudzoziemiec przebywa aktualnie w Polsce oraz czy ukończył kształcenie lub studiuje aktualnie w Polsce.

Przepisy prawa – zarówno rangi ustawowej, jak i rozporządzenia – zawierają szereg wyjątków od generalnej zasady posiadania przez obywatela państwa trzeciego zezwolenia na pracę w Polsce. Zezwolenia takiego nie muszą mieć m.in.:

• osoby posiadające zezwolenie na pobyt stały lub pobyt rezydenta długoterminowego Unii Europejskiej,
• studenci studiów stacjonarnych odbywanych w Polsce,
• obywatele Ukrainy, którzy:
  • przebywają legalnie w Polsce na podstawie ważnego tytułu pobytowego,
  • przybyli na terytorium Polski w okresie od 24 lutego 2022 r. i deklarują zamiar pozostania w Polsce;

- wówczas wystarczy, że pracodawca złoży do powiatowego urzędu pracy powiadomienie o zatrudnieniu w terminie 14 dni od podjęcia pracy).

Wyjątek dotyczący obywateli Ukrainy wynika z ustawy o pomocy obywatelom Ukrainy w związku z konfliktem zbrojnym na terytorium tego państwa.

Czy można odrzucić kandydata z uwagi na konieczność legalizacji jego pracy? 

Pracodawca nie może wskazywać wprost w ogłoszeniu rekrutacyjnym, że oferta jest skierowana wyłącznie do obywateli Polski lub Unii Europejskiej czy też innych wybranych narodowości. Takie ogłoszenie nosiłoby znamiona niedozwolonej dyskryminacji w zatrudnieniu. Również inne formy zmierzające do zaadresowania oferty wyłącznie do ściśle wyselekcjonowanej grupy – jeśli nie jest to uzasadnione rodzajem pracy – należy uznać za niedopuszczalne. Nie należy zatem, chociażby, formułować oferty zatrudnienia wyłącznie w języku obcym znanym wąskiemu gronu odbiorców czy też zawierać w niej wymogów całkowicie nieprzystających do realnych potrzeb pracodawcy na danym stanowisku pracy, a dających przewagę kandydatom określonej narodowości.

Nie oznacza to jednak, że pracodawca nie może odmówić obywatelowi państwa trzeciego dalszego udziału w procesie rekrutacji przez wzgląd na niezbędne procedury legalizacyjne. Za obiektywnie uzasadnione kryterium należy uznać na przykład:

• względy gospodarczo-biznesowe, które wymagają niezwłocznego rozpoczęcia pracy przez nową osobę (co w przypadku cudzoziemców jest często niemożliwe),
• brak zaznajomienia pracodawcy z procedurami z zakresu legalizacji pracy cudzoziemców na jego rzecz,
• brak budżetu na angażowanie w tym zakresie zewnętrznych doradców.

Na jakim etapie rekrutacji można pozyskać informacje na temat statusu legalizacji pobytu i pracy?

Jak widać, w interesie pracodawcy jest możliwie jak najszybsze pozyskanie danych umożliwiających mu ocenę statusu legalizacji pobytu i pracy w Polsce kandydata. Jak wygląda to na gruncie przepisów dotyczące ochrony danych osobowych?

Kodeks pracy określa katalog danych, których przyszły pracodawca może żądać od kandydata do pracy. Nie ma wśród nich danych dotyczących obywatelstwa lub innych mających wpływ na kwestie legalizacyjne. Niemniej jednak zgodnie z Kodeksem pracy pracodawca może żądać podania innych danych osobowych niż określone we wspomnianym katalogu, gdy jest to niezbędne do zrealizowania uprawnienia lub spełnienia obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Wydaje się, że takimi „innymi danymi osobowymi” mogą być właśnie dane dotyczące obywatelstwa i ewentualnych zwolnień od obowiązku posiadania zezwolenia na pracę. Jak bowiem inaczej pracodawca mógłby wywiązać się z obowiązku weryfikowania przed rozpoczęciem pracy dokumentu uprawniającego cudzoziemca do pobytu na terytorium Polski, który spoczywa na nim zgodnie z ustawą o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej?

Trudno też wyobrazić sobie, że pracodawca mógłby bez posiadania takich danych wywiązać się z obowiązków prawnych związanych z legalizacją zatrudnienia, takich jak złożenie wniosku w związku z zamiarem powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcowi. Niemniej jednak warto pamiętać, że aby uniknąć zarzutu przetwarzania danych bez podstawy prawnej, tego rodzaju dane powinny być zbierane dopiero na zaawansowanym etapie rekrutacji, a nie od wszystkich kandydatów na etapie składania CV.

Jak długo można przechowywać dane osobowe kandydata?

Zgodnie z RODO dane osobowe powinny być przechowywane przez okres nie dłuższy niż jest to niezbędne do celów, w których dane te są przetwarzane. Brak jest regulacji prawnych określających konkretny, maksymalny termin przechowywania danych osobowych kandydata pozyskanych w toku procesów rekrutacyjnych. Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych („PUODO”) prezentuje jednak rygorystyczne stanowisko, zgodnie z którym, co do zasady, dane osobowe kandydata, który nie przeszedł pomyślnie procesu rekrutacyjnego na dane stanowisko, należy usunąć niezwłocznie po zakończeniu rekrutacji. W praktyce pracodawcy często przechowują tego rodzaju dane przez mniej więcej 3 miesiące, a jeśli uzyskali uprzednią odrębną zgodę kandydata na przetwarzanie jego danych osobowych na potrzeby ewentualnych przyszłych rekrutacji – przez okres do 1 roku.

Co istotne, w zeszłym roku (w wyroku z 4 sierpnia 2022 r., II SA/Wa 542/22) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił decyzję PUODO, w której z powodu bezpodstawnego (w opinii PUODO) przetwarzania danych kandydatki po zakończonej rekrutacji udzielono pracodawcy upomnienia. Wspomniany wyrok został wprawdzie wydany w konkretnej sprawie, jednak stanowisko w nim wyrażone może mieć znaczący wpływ na wszelkie procesy rekrutacyjne oraz stosowanie przepisów o ochronie danych osobowych. Jeżeli w tym kierunku utrwali się linia orzecznicza i praktyka organu nadzoru, pogląd zaprezentowany w wyroku dawałby podstawy do przyjęcia, że dopuszczalne jest przechowywanie danych kandydatów również po zakończonej rekrutacji przez okres przedawnienia ewentualnych roszczeń z tytułu nierównego traktowania / dyskryminacji.

Aleksandra Wójcik, Karolina Romanowska